Jurisprudentie
BG0943
Datum uitspraak2008-10-08
Datum gepubliceerd2008-10-21
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureEerste aanleg - enkelvoudig
Instantie naamRechtbank Rotterdam
Zaaknummers298763 / HA ZA 08-75
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2008-10-21
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureEerste aanleg - enkelvoudig
Instantie naamRechtbank Rotterdam
Zaaknummers298763 / HA ZA 08-75
Statusgepubliceerd
Indicatie
Met eiseres, de winnende inschrijver van een door gedaagde, de gemeente, uitgeschreven Europese aanbestedingsprocedure met betrekking tot collectief vraagafhankelijk vervoer (CVV) is door de gemeente, als uitvloeisel van deze gunning, een overeenkomst gesloten. Eiseres vordert in deze procedure vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling, omdat het werkelijke gebruik van het CVV achter is gebleven bij de prognoses in het bestek. Daarnaast wordt onder andere een redelijke vergoeding gevorderd voor de door eiser verleende vervoersdiensten alsmede gederfde winst. De vernietigingvordering wordt toegewezen. Volgens de rechtbank dienen de prognoses niet te worden aangemerkt als een toekomstige omstandigheid in het kader van dwaling.
Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 298763 / HA ZA 08-75
Uitspraak: 8 oktober 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat (voorheen procureur) mr. J. Kneppelhout,
- tegen -
de openbare rechtspersoon gemeente ALBRANDSWAARD,
gezeteld te Poortugaal, gemeente Albrandswaard,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat (voorheen procureur) mr. S.P.J.F. Zwanen,
Partijen worden hierna aangeduid als "ZCN" respectievelijk "de gemeente".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 21 december 2007;
- akte houdende in het geding brengen van producties, met twintig producties;
- conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in
reconventie, met negentien producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 23 april 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- conclusie van antwoord in reconventie, met drie producties;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 19 juni 2008.
2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1
De gemeente heeft in 2005 een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor collectief vraagafhankelijk vervoer (hierna ook: CVV) voor een periode van 45 maanden, van 1 september 2005 tot en met 31 mei 2009.
2.2
In het van het bestek deel uitmakende programma van eisen is bepaald dat het vervoer uitsluitend openstaat voor inwoners van de gemeente Albrandswaard. Vier klantgroepen worden hierbij onderscheiden:
a. Wvg-geïndiceerden (incl. begeleiders) met kamer-tot-kamer indicatie
b. Wvg-geïndiceerden (incl. begeleiders) met deur-tot-deur indicatie
c. 65-plussers
d. overige inwoners.
(“Wvg” staat voor “Wet voorzieningen gehandicapten”.)
2.3
Met betrekking tot de stiptheid van de uitvoering van de diensten is in het programma van eisen bepaald dat de gemeente een minimaal niveau van stiptheid van 95% vereist.
2.4
Volgens het bestek wordt de aanbesteding gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij twee subgunningscriteria gelden: prijs en kwaliteit. Ten aanzien van het subgunningscriterium ‘prijs’ is in het bestek bepaald dat de inschrijver de kosten per declarabele zone dient op te geven in het van het bestek, in de vorm van een bijlage, deel uitmakende ‘prijsinvulformulier’ en dat de inschrijver met de laagste prijs per declarabele zone het maximum aantal punten van 750 krijgt.
2.5
Van bijlage 4 van het bestek, getiteld “Cijfers doelgroep en gebruik”, maken een cijfermatig overzicht van het gebruik in 2004 door de gebruikersgroepen ‘deur-tot-deur’ en ‘kamer-tot-kamer’ van het Wvg-vervoersysteem deel uit alsmede een “Indicatie van prognoses van aantal zones nieuwe systeem”. Deze indicatie luidt als volgt:
Doelgroep Prognose aantal zones (inclusief opstapzone)
Wvg Deur-deur indicatie 41.000
Wvg Kamer-tot-kamer indicatie 1.000
65-plussers 12.000
Overige inwoners Albrandswaard 20.000
De indicatie wordt besloten met de volgende mededeling:
“Bovenstaande cijfers betreffen indicaties waar geen rechten aan ontleend kunnen worden. Het daadwerkelijk gebruik van de doelgroepen 65-plussers en overige inwoners zal onder meer afhangen van de te hanteren reizigerstarieven. Deze worden na gunning door de opdrachtgever vastgesteld.”
2.6
ZCN heeft ingeschreven op de aanbesteding. De door haar geoffreerde kosten per declarabele zone bedragen € 2,89, exclusief BTW,
2.7
De gemeente heeft de aanbesteding aan ZCN gegund, wat heeft geresulteerd in een op 6-7 juli 2005 tussen partijen gesloten overeenkomst, getiteld “Contract CVV Albrandswaard” (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd met ingang van 1 oktober 2005.
2.8
De gemeente heeft de overeenkomst uiteindelijk per 7 augustus 2007 buitengerechtelijk ontbonden.
3 De vordering in conventie
3.1
De vordering luidt dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- primair:
voormelde overeenkomst tussen ZCN en de gemeente vernietigt wegens dwaling aan de zijde van ZCN;
- subsidiair:
voor recht verklaart dat de gemeente op 7 augustus 2007 niet tot ontbinding van deze overeenkomst gerechtigd was;
- zowel primair als subsidiair:
• bepaalt dat de gemeente onzorgvuldig jegens ZCN heeft gehandeld door de prognose ten aanzien van het verwachte aantal ritzones niet met de vereiste mate van zorgvuldigheid op te (laten) stellen, alsmede
• bepaalt dat de gemeente gehouden is te vergoeden de door ZCN geleden schade, bestaande uit een bedrag van € 214.689,54, zijnde een redelijke vergoeding voor de door ZCN verrichte werkzaamheden, vermeerderd met een bedrag van € 54.891,--, zijnde de door ZCN gederfde winst, vermeerderd met een bedrag van € 1.000,--, zijnde een vergoeding voor de door ZCN geleden immateriële schade, althans door de rechtbank in goede justitie ex aequo et bono vast te stellen bedragen, alsmede
• de gemeente veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente over de door haar verschuldigde sommen, alsmede
• de gemeente veroordeelt in de kosten van deze procedure.
3.2
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft ZCN hieraan de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
a. ZCN heeft op grond van de hierboven onder 2.5 genoemde prognose bij het aangaan van de overeenkomst gedwaald wat betreft de behoefte aan collectief vraagafhankelijk vervoer;
b. indien ZCN had geweten wat de werkelijke behoefte aan vraagafhankelijk vervoer was, zou zij de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, hebben gesloten; ZCN heeft immers als gevolg van haar dwaling een te lage prijs geoffreerd;
c. dat ZCN gedwaald heeft, is te wijten aan door de gemeente gegeven inlichtingen, zodat deze dwaling voor rekening en risico van de gemeente komt;
d. nu de overeenkomst vernietigd moet worden, ontstaat er een ongedaanmakingsverplichting; aangezien de door ZCN verrichte werkzaamheden echter niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt, is de gemeente een redelijke vergoeding voor deze werkzaamheden verschuldigd aan ZCN;
e. de onzorgvuldige handelswijze van de gemeente levert een onrechtmatige daad op; op grond hiervan is de gemeente ook een vergoeding voor gederfde winst verschuldigd alsmede een vergoeding voor door ZCN geleden immateriële schade.
3.3
De gemeente heeft de vordering gemotiveerd betwist.
4 De vordering in reconventie
4.1
De vordering luidt dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- primair:
voor recht verklaart dat voormelde overeenkomst tussen de gemeente en ZCN per 7 augustus 2007 is ontbonden;
- subsidiair:
voor recht verklaart dat deze overeenkomst per 1 oktober 2007 is ontbonden;
- zowel primair als subsidiair:
ZCN veroordeelt tot betaling aan de gemeente tegen behoorlijk bewijs van kwijting van
€ 247.251,01, althans een door de rechtbank juist geacht bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 april 2008,
een en ander met veroordeling van ZCN in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.
4.2
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de gemeente hieraan in hoofdzaak ten grondslag gelegd - kort samengevat - dat ZCN, door het van de overeenkomst deel uitmakende vereiste stiptheidspercentage niet na te komen, toerekenbaar tekort is geschoten.
4.3
ZCN heeft de vordering gemotiveerd betwist.
5 De beoordeling
in conventie
Ad a: ZCN heeft gedwaald over de behoefte aan collectief vraagafhankelijk vervoer
5.1
De gemeente heeft erkend dat het werkelijke gebruik van collectief vraagafhankelijk vervoer in de tijd dat ZCN dit vervoer verzorgde achterbleef bij de prognoses en dat dit achterblijven van het werkelijke gebruik zijn basis vond in het slechts minimale gebruik dat 65-plussers en overige inwoners van Albrandswaard van het collectief vraagafhankelijk vervoer hebben gemaakt. Tussen partijen staat in dit verband vast dat in de periode van oktober 2005 tot en met juli 2007 maar ongeveer 17% van het voor de groep 65-plussers geprognosticeerde aantal zones is gerealiseerd en voor de groep ‘overigen’ zelfs nog veel minder, namelijk ongeveer 1,2%.
5.2
De rechtbank deelt de opvatting van de gemeente niet dat de door ZCN gestelde dwaling (uitsluitend) een toekomstige omstandigheid betreft en daarom niet rechtens relevant is. Weliswaar gaat het bij prognoses als de onderhavige om verwachtingen over in de toekomst gelegen gebeurtenissen, dat wil zeggen, gebeurtenissen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog moeten plaatsvinden, maar dat alles doet niet af aan het feit dat de prognoses zélf een ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aanwezige omstandigheid vormen. Al bij het sluiten van de overeenkomst, en niet pas nadien, had ZCN de beschikking over deze prognoses.
5.3
Het bovenstaande betekent, nu het hier een relevante onjuiste voorstelling van zaken betreft, dat sprake is van dwaling aan de zijde van ZCN.
Ad b: als ZCN niet had gedwaald, zou zij de overeenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) hebben gesloten
5.4
De onderhavige prognoses hebben betrekking op het aantal zones waarvan door de, onder meer naar financiële draagkracht, uiteenlopende CVV-doelgroepen naar verwachting gebruik zal worden gemaakt. Dat deze prognoses voor ZCN een rol hebben gespeeld bij de hoogte van de door haar geoffreerde kosten per declarabele zone ligt voor de hand. Door de gemeente is niet betwist, zodat dit vaststaat, dat ZCN, wanneer zij had geweten wat de werkelijke behoefte aan vraagafhankelijk vervoer was, niet zulke lage kosten zou hebben geoffreerd als de door haar geoffreerde € 2,89 per declarabele zone.
Ad c: dat ZCN heeft gedwaald is te wijten aan door de gemeente gegeven inlichtingen
5.5
Kern van het geschil tussen partijen vormt de vraag of de omstandigheid dat het werkelijke gebruik van collectief vraagafhankelijk vervoer door de groepen 65-plussers en ‘overigen’ achterbleef bij de prognoses voor rekening dient te komen van de gemeente, zoals ZCN betoogt. Volgens haar heeft de gemeente bij het opstellen van de prognoses niet de vereiste mate van zorgvuldigheid in acht genomen.
5.6
Na de totstandkoming van de overeenkomst heeft de gemeente aan ZCN, nadat deze hierom had gevraagd, een stuk doen toekomen, getiteld “Financiële notitie”, waarin onder meer uiteen is gezet op welke uitgangspunten de prognoses zijn gebaseerd (prod. 15 van ZCN). In paragrafen 51-71 van haar dagvaarding heeft ZCN gedetailleerd uiteengezet waarom (bepaalde van) deze uitgangspunten volgens haar onjuist zijn. Zo zou de gemeente bijvoorbeeld - samengevat - bij de te verwachten aantallen 65-plussers en overige inwoners ten onrechte van prijsinelasticiteit in plaats van prijselasticiteit zijn uitgegaan en zou de gemaakte vergelijking van de situatie in Albrandswaard met die in Middelharnis vanwege de sociale en regionale verschillen niet voor de hand hebben gelegen. Tegenover deze uitvoerige stellingen van ZCN heeft de gemeente, voor zover zij bepaalde van deze stellingen al heeft betwist, volstaan met een ongemotiveerde betwisting. Daarmee is datgene wat door ZCN is gesteld ten aanzien van (bepaal)de onjuiste uitgangspunten van genoemde notitie komen vast te staan.
5.7
Wat betreft de doelgroepen 65-plussers en overige inwoners van Albrandswaard is sprake van nieuwe doelgroepen, die pas vanaf de ingangsdatum van de onderhavige overeenkomst, 1 oktober 2005, gebruik konden maken van het nieuwe vervoerssysteem in Albrandswaard voor collectief vraagafhankelijk vervoer. (In ieder geval) voor zover het gaat om deze nieuwe doelgroepen, heeft de gemeente zich bij het opstellen van de prognoses gebaseerd op ervaringscijfers van Forseti/Mobycon, het bureau dat de aanbesteding in opdracht van de gemeente begeleidde. De manier waarop Forseti/Mobycon hierbij te werk is gegaan, is geschetst in genoemde financiële notitie. Voor zover de gemeente zich bij haar verweer tegen de door ZCN gestelde onzorgvuldigheid beroept op de goede naam en/of ruime ervaring van Forseti/Mobycon terzake, kan haar dat niet baten. Zoals hierboven in rov. 5.6 is overwogen, staat vast dat (bepaal)de uitgangspunten van de notitie die aan de prognoses van de gemeente ten grondslag hebben gelegen onjuist zijn. Reeds om die reden valt niet in te zien waarom de keuze van de gemeente voor Forseti/Mobycon als bureau dat haar bij de aanbesteding zou begeleiden voor rekening van ZCN in plaats van de gemeente zélf zou moeten komen, hoe begrijpelijk die keuze van de gemeente (aanvankelijk) wellicht ook was.
5.8
Voor ZCN bestond, toen zij overwoog de onderhavige overeenkomst aan te gaan, tegenover de gemeente - haar contractuele wederpartij - een gehoudenheid om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat zij onder invloed van onjuiste voorstellingen haar toestemming gaf. In dat verband rijst de vraag of van ZCN verlangd mocht worden dat zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een eigen onderzoek instelde naar de onderhavige prognoses, althans met betrekking tot die prognoses vragen stelde aan de gemeente.
Tussen partijen is niet in geschil, zodat dit vaststaat, dat, voor zover op ZCN een dergelijke onderzoeksplicht rustte, zij niet aan die verplichting heeft voldaan.
5.9
Tussen partijen is evenmin in geschil, zodat ook dit vaststaat, dat ZCN op de hoogte was van de omstandigheid dat in de gemeente Albrandswaard ten tijde van het sluiten van de overeenkomst alleen nog maar ervaring was opgedaan met het collectief vraagafhankelijk vervoer van Wvg-geïndiceerden maar nog niet met dat van 65-plussers en overige bewoners. Ondanks dit gebrek aan ervaring van de gemeente met het collectief vraagafhankelijk vervoer van deze twee groepen heeft de gemeente er toch voor gekozen om ook ten aanzien van deze twee nieuwe doelgroepen prognoses in het bestek op te nemen met betrekking tot het van hen te verwachten gebruik van het collectief vraagafhankelijk vervoer. Niet valt dan ook in te zien waarom vorenbedoeld gebrek aan ervaring van de gemeente zou moeten leiden tot een onderzoeksplicht voor ZCN, in ieder geval voor zover bij ZCN geen onduidelijkheden bestonden over vorenbedoelde prognoses.
5.10
Gesteld noch gebleken is dat er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bij ZCN onduidelijkheden bestonden over de (grondslag van de) prognoses. (Die onduidelijkheden zijn pas in een later stadium ontstaan.) De vraag rijst dan ook of er desondanks sprake is geweest van feiten of omstandigheden op grond waarvan ZCN niet zonder meer mocht afgaan op de juistheid van de (grondslag van de) prognoses.
5.11
De gemeente heeft in dit verband gewezen op een gesprek dat heeft plaatsgehad voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, waarin ZCN er van de zijde van de gemeente op is gewezen dat haar aanbieding erg scherp was, waarna ZCN niet overging tot het stellen van nadere vragen over de prognoses.
Reeds omdat gesteld noch gebleken is dat ZCN te verstaan is gegeven dat haar aanbieding onhaalbaar was, althans dat woorden van gelijke strekking zijn gebruikt, valt niet in te zien waarom voormelde opmerking van de gemeente aan het adres van ZCN over de scherpte van haar aanbieding voor ZCN aanleiding had moeten zijn aan de juistheid van de (grondslag van de) prognoses te twijfelen, althans daarover vragen te stellen aan de gemeente.
5.12
Voorts is door de gemeente gewezen op de hierboven onder 2.5 aangehaalde, op de prognoses betrekking hebbende, clausule in het bestek waarin is aangegeven dat de cijfers indicaties betreffen waar geen rechten aan ontleend kunnen worden en dat het daadwerkelijke gebruik van de doelgroepen 65-plussers en overige inwoners onder meer zal afhangen van de te hanteren reizigerstarieven. Naar de gemeente in dit verband stelt, was voor iedereen wel duidelijk dat het om schattingen ging, waarop niet zonder meer kon worden afgegaan. In dat verband overweegt de rechtbank dat weliswaar de omvang van het daadwerkelijke gebruik van het collectief vraagafhankelijk vervoer geenszins overeen hoefde te komen met de geprognosticeerde aantallen, maar dat inschrijvers op de aanbesteding in beginsel wél van de juistheid van de uitgangspunten van deze prognoses mochten uitgaan en niet hoefden te twijfelen aan de zorgvuldigheid van het aan deze prognoses ten grondslag liggende onderzoek.
Zoals volgt uit hetgeen hierboven in rov. 5.6 is overwogen, zijn de prognoses met betrekking tot het gebruik door de doelgroepen 65-plussers en overige bewoners gebaseerd op onjuiste uitgangspunten en/of onzorgvuldig onderzoek. Verder moet geconcludeerd worden dat de omvang van het werkelijke gebruik van het collectief vraagafhankelijk vervoer door de doelgroep 65-plussers en de doelgroep overige bewoners - zie daarvoor rov. 5.1 hierboven - zo substantieel afwijkt van het voor deze groepen geprognosticeerde gebruik, dat deze schattingen voor de inschrijvers op de aanbesteding iedere vorm van bruikbaarheid ontberen - er kan in feite zelfs niet gesproken worden van ‘indicaties’ als bedoeld in genoemde clausule. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat genoemde clausule in dit verband niet in het nadeel van ZCN mag worden uitgelegd.
5.13
De gemeente heeft ten verwere ook nog aangevoerd - zie onder 65 van de conclusie van antwoord - dat ZCN kansen heeft gehad om de vraag naar collectief vraagafhankelijk vervoer te bevorderen maar dat zij hiervan geen gebruik heeft gemaakt, terwijl zij daarvoor op grond van de overeenkomst wél verantwoordelijk was. Ook om die reden dient de dwaling van ZCN, voor haar eigen rekening te blijven, aldus de gemeente.
De vraag rijst hoe dit argument van de gemeente in het kader van de toewijsbaarheid van de vordering van ZCN tot vernietiging van de overeenkomst vanwege dwaling rechtens moet worden begrepen.
Van een eigen-schuldverweer is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De strekking van genoemd verweer van de gemeente is immers niet te betogen dat ZCN de dwaling aan zichzelf te wijten heeft.
Evenmin is sprake van een verweer met betrekking tot het hierboven in rov. 5.4 behandelde (geschil)punt of ZCN, als zij niet had gedwaald, de overeenkomst (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten. Geconcludeerd moet dan ook worden dat genoemd argument van de Gemeente niet kan worden aangemerkt als een rechtens relevant argument in het kader van haar verweer tegen de vernietigingsvordering op grond van dwaling van ZCN.
5.14
Andere dan de hierboven besproken verweren tegen de vernietigingsvordering van ZCN heeft de gemeente (uiteindelijk) niet aangewend. Aangezien alle verweren van de gemeente zijn verworpen, ligt de vernietigingsvordering van ZCN voor toewijzing gereed.
Ad d: de door de gemeente verschuldigde redelijke vergoeding
5.15
Zoals ZCN terecht betoogt, ontstaat vanwege de toewijzing van de vernietigingsvordering van ZCN een ongedaanmakingsverplichting voor de gemeente en is de gemeente, nu de door ZCN ter uitvoering van de overeenkomst verrichte werkzaamheden niet ongedaan kunnen worden gemaakt, gehouden een redelijke vergoeding voor deze werkzaamheden te betalen. ZCN komt in dat verband aan met een bedrag dat bestaat uit het door ZCN gereden aantal zones vermenigvuldigd met een vergoeding per gereden zone.
Op de comparitiezitting is met instemming van partijen vastgesteld dat ZCN in totaal 92.000 zones heeft gereden gedurende de looptijd van de overeenkomst. Tegen de door ZCN gevorderde vergoeding per gereden zone van € 4,08 heeft de gemeente verweer gevoerd. Vaststaat dat ZCN van de gemeente reeds een bedrag van € 169.752,54 heeft ontvangen.
Enerzijds lijkt een zonetarief van € 4,08 niet onredelijk, wanneer dat bijvoorbeeld wordt afgezet tegen het fors hogere zonetarief (van € 4,56) waarvoor de Gemeente heeft gecontracteerd met de Rotterdamse Mobiliteits Centrale (RMC) na de ontbinding van de overeenkomst met ZCN. Anderzijds geldt dat ZCN vanaf het begin van haar werkzaamheden niet heeft voldaan aan het voor haar geldende stiptheidsvereiste, hetgeen, zo is onder meer gebleken uit de overgelegde stukken, heeft geleid tot talloze klachten van gebruikers. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat een vergoeding waarbij wordt uitgegaan van een zonetarief van € 3,50 als een redelijke vergoeding mag worden aangemerkt. Dat betekent dat de gemeente voor de door ZCN verrichte werkzaamheden thans nog een bedrag van € 152.247,46
(= € 322.000,-- (= 92.000 x € 3,50) minus € 169.752,54) verschuldigd is, welk bedrag dan ook zal worden toegewezen.
Ad e: de gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente onzorgvuldig gehandeld heeft jegens ZCN; gederfde winst, immateriële schade en wettelijke rente
5.16
ZCN stelt dat haar gederfde winst, waarvan zij vergoeding vordert, in totaal € 54.891,- bedraagt. Daarbij gaat zij uit van de door haar berekende oorspronkelijke zoneprijs van
€ 2,89, van de door de gemeente in het bestek gegeven prognose van 74.000 zones op jaarbasis, van een winstmarge van 7% en van een contractsduur van 44 maanden. Een en ander leidt dan tot de volgende rekensom:
74.000 x € 2,89 = € 213.860,-- (geprognosticeerde jaaromzet)
7% van € 213.860,-- = € 14.970,20 (per jaar te behalen winst)
(€ 14.970,20/12) x 44 = € 54.891,--.
Met juistheid voert de gemeente aan dat er geen goede grond voor ZCN bestaat om het geprognosticeerde aantal zones als uitgangspunt voor deze berekening te nemen, (reeds) omdat in het bestek in dit verband, als gezegd, uitdrukkelijk is bepaald dat het slechts om een prognose (indicatie) gaat waaraan geen rechten kunnen worden ontleend. Voorts heeft de gemeente terecht betoogd dat de winstderving deels besloten ligt in hetgeen de gemeente reeds heeft betaald en in vorenbedoelde door de gemeente te betalen redelijke vergoeding. Nog afgezien van een en ander geldt het volgende.
Niet is gebleken dat ZCN (een) winst(percentage van 7%) zou hebben gegenereerd wanneer de prognoses niet onjuist waren geweest. Immers staat niet vast hoeveel zones daadwerkelijk gereden zouden zijn, welk zonebedrag dan gehanteerd zou zijn en in hoeverre daadwerkelijk de vereiste stiptheid behaald zou zijn. Kortom, in de gewisselde processtukken valt onvoldoende basis voor een verantwoorde winstdervingberekening te vinden. Een concreet bewijsaanbod ter zake winstderving ontbreekt. Daarmee ligt de gevorderde winstderving voor afwijzing gereed.
5.17
Wegens vermeende reputatie- en/of imagoschade vordert ZCN een schadevergoeding van
€ 1.000,--. ZCN heeft de gemotiveerde betwisting door de gemeente van deze vordering vervolgens niet meer voldoende weersproken. Daarmee ligt ook dit deel van de vordering van ZCN voor afwijzing gereed.
5.18
Over de door de gemeente verschuldigde redelijke vergoeding voor de door ZCN verrichte werkzaamheden is wettelijke rente verschuldigd, vanaf , als gevorderd, de dag der dagvaarding.
5.19
De door ZCN gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld wordt wegens gebrek aan belang afgewezen.
in reconventie
5.20
Reeds omdat de vordering tot vernietiging van de overeenkomst toewijsbaar is, liggen de reconventionele vorderingen, die immers alle gebaseerd zijn op (niet-nakoming van) deze overeenkomst, voor afwijzing gereed.
voorts in conventie en in reconventie
5.21
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente in de proceskosten worden veroordeeld.
6 De beslissing
De rechtbank,
in conventie
vernietigt de overeenkomst wegens dwaling aan de zijde van ZCN;
veroordeelt de gemeente tot betaling aan ZCN van € 152.247,46 (zegge: honderdtweeënvijftigduizend tweehonderdzevenenveertig euro en 46 eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
wijst de vorderingen af,
voorts in conventie en in reconventie
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, die aan de zijde van ZCN zijn bepaald op
€ 4.805,85 aan verschotten en € 6.000,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart ook deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes.
Uitgesproken in het openbaar.
901/676
